立法研究
编者按
社会权的宪法意蕴是使宪法基本权利的功能由单纯的“抵抗权”向“保护请求权”转化，必然请求国家的积极干预以排除此妨碍。学界对社会权的司法救济研究已久，但在社会权的可诉性、具体救济途径和方式等方面还没有相应的制度设计。
小编通过对我国社会权概念和立法现状的理论分析，以司法实务中三个社会权案件为缩影，同时提炼当前国际社会主流社会司法权的救济方式特点，结合我国当前在宪法诉讼缺失、法律缺位的情况下，提出以“合理的诉讼程序”“适用的论证依据和法律依”和“裁判中自由裁量权的范围设定”为司法救济三大要素，试图构建可行的社会权司法救济模式。
一、理论分析：社会权概念和立法现状
学者认为，社会权概念有两层含义：
一是公民有依法从社会获得其基本生活条件的权利；
二是在这些条件不具备的情况下，公民有依法向国家要求提供这些生活条件的权利。
与自由权、人身权等权利不同，社会权的实现更依赖于国家的积极作为。（莫纪宏：“论对社会权的宪法保护”，载《河南省政法管理干部学院学报》年第3期）
因此，所谓社会权，意指通过国家对经济生活的积极介入而保障的某种权利，主要包括劳动保障权、休息权、生存权、受教育权等。从实质上来说，社会权是个人获得完全社会化以及作为社会交往的主体生存和发展所必需的基本权利，它的实现以社会保障责任与国家和政府保障责任为前提”。
社会权的范围界定从权利内容上讲是个人应该从社会生活中获得的可发展权利，从保障实现上讲需要国家积极干预以不受外界干扰和侵害。
我国建国后的第一部宪法（五四宪法）中第8条、第9条、第10条对生产资料所有权的进行了相关规定，第11条则规定了生活资料所有权，第12条规定了继承权，强调它们受到国家的依法保护。可见（五四宪法）对基本权利的规定更多是对社会经济权利的规定，反映了当时社会改革的历史痕迹。文革时期，宪法的社会权在原有的基础上进行了范围缩小。
通过几次修宪，基于社会经济的发展，从我国宪法来看第42至46条依次规定了劳动权、休息权、退休人员社会保障权、获得物质帮助权、受教育权等宪法社会权，还在第8条、第11条、第13条、第21条等条款规定了国家在发展社会权方面的职责。
从宪法文本发展来看，社会权的内容从对生产资料和生活资料的大范围界定到权利分类的具体罗列，再到国家为保障社会权设定相应职责，社会权的内容得到不断丰富和发展。
二、实证分析：司法救济案引出社会权救济三大论题
社会权的实现过程需要凭借社会资源的利用，会触动社会利益在分配，同时要借助国家之力达到利益平衡，同时鉴于我国的司法制度设置，使得我国社会权的司法保护实现方式上的相对保守性，社会权的司法救济案例也是屈指可数。
（一）齐玉苓受教育权案
原告齐玉苓和被告陈晓琪均是山东省滕州市第八中学学生，两人均参加了年的中专考试。考试后，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，未上线的陈晓琪却冒名领取了齐玉苓的录取通知书，并顶替齐玉苓入学就读，在山东省济宁市商业学校毕业后，被分配至中国银行山东省滕州支行工作。齐玉苓知晓陈晓琪冒用其姓名上学并参加工作后，将晓琪济宁市商业学校滕州市第八中学和滕州市教委为被告诉至法院，原告齐玉苓以侵害受教育权和姓名权为理由，诉求被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失约16万元，赔偿精神损失约40万元。年8月，最高人民法院作出批复认为，被告陈晓琪等通过冒名
侵犯姓名权的方式，侵犯齐玉苓所享有的、依据宪法规定所保护的受教育的基本权利，并且造成实际的损害后果，应该承担相应的民事责任。之后，山东省高级人民法院根据最高人民法院批复，作出二审判决：被告陈晓琪应停止对原告齐玉苓的姓名权侵害；齐玉苓受教育权被侵犯，应获得经济损失赔偿元和精神损害赔偿5万元。有人认为，此判决是“我国宪法司法化第一案”。
（二）蒋韬平等就业权案
年12月，《中国人民银行成都分行招录行员启事》通过《成都商报》公布。该招录启事对招录对象的条件进行了限制，除了对特定的专业要求之外，还要求招录对象：若是女性，身高应在公分以上；若是男性，身高应在公分以上。
四川大学法学院级学生蒋韬在准备应聘时，因身高未达到该招录条件的身高要求，认为中国人民银行成都分行关于身高的招录条件,是对应聘者的身高歧视，使得包括自己在内的仅因身高不符合上述招录条件的报名者被淘汰，侵犯了其应享有的宪法赋予的担任国家公职的平等就业权，于是将中国人民银行成都分行列为被告诉至法院。
同年5月5日，成都市武侯区人民法院作出判决：驳回蒋韬的起诉，并认为：在招录条件中限制应聘者身高的行为产生效力之前，被告中国人民银行成都分行已经主动修改了《中国人民银行成都分行招录行员启事》相关内容,对招录对象身高条件要求的内容进行了删除,将该行为对外部可能产生的法律后果及对相对人的权利义务可能产生的实际影响予以消除。因而,原告及其他相对人报名应试的权利实际上并未受到被告行为的损害，被告行为并未造成原告的损害，侵权事实尚未发生,原告的诉求不具有可诉性。
显然，成都市武侯区人民法院对此案件采取的是相对保守的态度，但对社会权可诉性上做出了分析和裁判，在司法实务中也是一种前所未有的尝试。
小编认为关于社会权的不可诉问题，主要考虑社会权利本身的不可诉，并非基于侵权事实尚未发生而不具有可诉性。在本案中，诉求是基于就业权的平等机会，其身高歧视的行为已构成对平等机会的剥夺，应该进入司法救济程序。
（三）张先著等乙肝歧视案
原告张先著在年6月参加了安徽省公务员考试，芜湖县委办公室工作人员岗位是报考职位。通过笔试和面试，在报考该职位的三十名考生中，原告张先著的综合成绩名列第一，按照有关规定，张先著顺利进入体检程序。
9月17日，芜湖市人事医院为体检单位，张先著体检后，医院出具的体检报告显示：张先著生理指标中的乙肝两对半中的HBcAb、HBeAb、HBsAg均显示为阳性，根据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》，主检医生确定张先著体检不合格。
随后，张先著向芜湖市人事局递交书面报告请求复检，并向安徽省人事厅递交行政复议申请书。安徽省人事厅之后作出了《不予受理决定书》。
同年11月10日，张先著将芜湖市人事局告至法院。原告张先著认为，由于生理指标中的乙肝两对半中的HBcAb、HBeAb、HBsAg均显示为阳性，芜湖市人事局判定其体检不合格，该行为剥夺了其担任国家公务员的资格。该宗案件被媒体称之为“中国乙肝歧视第一案”。
经审理，法院作出判决：由于主要证据不足，被告芜湖市人事局作出的取消张先著进入考核程序资格的具体行政行为依法应予撤销。但以考试工作已结束，该行为不具可撤销内容为由，未支持原告要求被录用至相应岗位的诉求。
据悉，同年，由多名公民发起的“关于31省公务员录用体检标准和违宪审查建议”的倡议书提交全国人大全国人大常委会。随后，在公务员招录体检标准中，许多省份取消了一些限制性条件，其中主要涉及无传染性的小三阳和感染乙肝病毒等情况。
年12月1日，《传染病防治法》在新修订后开始实施，该法律中开始增加了“不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人”等有关内容。
《公务员录用体检通用标准(试行)》于年1月20日正式颁布实施，其中明确规定：在体检标准中乙肝病原携带者合格。
年5月18日，卫生部和劳动部共同联合发布《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》要求，在任职体检中，不得强行检查乙肝病毒等内容。由张先著乙肝歧视案而引发的“制度性歧视”问题至此基本得到解决。
小编认为，法院受理这一案件，并果断作出裁判，虽然回避了学界关于“合宪性”问题的热切期待，但也无疑是社会权司法救济上的一大进步，同时也起到良好的社会效果。
此案中，法院采取了相对开明的态度，没有将公民诉求拒之门开，社会权的救济进入司法审判程序，虽然法院在“合宪性”审查问题上采取了回避态度，但判决中确认“被告作出的取消原告进入考核程序资格的具体行政行为系主要证据不足”，小编认为其定性与就业歧视就“法律意义”在一定程度上是一致的。
历经十余年，社会权的司法救济在实践中不断受阻，但在一定程度上还是取得了一定进步。
在法律缺位的情况下如何实现社会权的司法救济成为我们面临的问题，
社会权的救济问题成为学界长期以来探讨的问题，也是司法实务界力求突破的瓶颈设置。
从以上三个司法案例中，小编归纳出社会权救济问题的几大难点论题：
其一，关于社会权的可诉性问题。在蒋韬受教育权案件中，法院认为：由于是尚未发生的事实，原告蒋韬所申诉的就业权侵权事实不具有可诉性。
其二，关于援引宪法的问题。齐玉苓受教育权案是以宪法为依据作出的裁判要旨，但最高人民法院废止齐玉苓受教育权案的批复和公布《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等做法，实际上是对法院直接援用宪法的回避，此后法院几乎不会在判决中援引宪法条款。
其三，关于合宪性审查的问题。张先著乙肝歧视案，法院虽没有以不可诉性驳回起诉，但并没有直接回应当事人关于“合宪性”审查的问题，而是作出了相对保守和谨慎的判决。在三个案件中，均有涉及合宪性审查的诉求，但司法体制设置限制，法院无权进行合宪性审查。
三、方案构建：社会权司法救济模式探析
（一）理论前提＿＿可诉性问题
基于目前传统理论认为社会权的不可诉理论所考量的因素是一种保守主义态度。在承认社会权的可诉性的基础上，科学设置社会权的司法诉讼方式，并不必然带来诸如上述传统理论上所指向的忧虑，而应该是基于民众对社会权利的认识及社会参与度提高的必然认知。社会权的主客观属性下的可诉性理论。“社会权的主观权利属性，是指社会权作为一项人权，当其受到侵害时可诉诸法院请求保护。”（袁立：“论社会权可诉性的宪政之路”，载《河南科技大学学报》年10月底28卷第5期）诚如日本学者芦部信喜所言，在社会权受到公权力不当侵害的情形之下，也就兼具有了作为请求法院对此加以排除的自由权之侧面。
社会权的主观性就赋予民众在社会权利应当存在时却不能实现甚至遭受侵犯的情况下，主观能动保护权利的享有和实现，而这种方式通常可表现政治上的诉求和司法上的诉讼。可见，社会权的主观性赋予了社会权可诉的正当性。
社会权的客观性意味着社全范围内的基本权利本身应具有保障性和秩序性。社会权的存在本身作为民众生存、自由和发展等基本权利的自然延伸，其自身权利的秩序和基本保障理应存在而不受侵犯，同时应受到国家的宪法保护，并排除外来妨害。
社会权的客观性表现为相对稳定的国家构建的社会权利秩序，这种秩序在民众意识中稳固，国家和个人都得以维持和遵守，可以是一种消极防御的状态；社会权的主观性表现为作为社会个体的民众，在社会中生存和发展并不断追求延续，享受社会权利带来的应有尊重和提升，可以是一种积极的争取权利的状态。
因此，社会权的基本属性决定其既是防止外部侵犯的权利（无论是国家或个人）也是可以积极争取的平等需求性权利。倘若社会权利在法律上不具有可诉性,无法让宪法中的基本权利具体社会化，则会让人质疑这种“权利”的真实性。
事实上,在人权体系中，其各种权利相互依存,社会权与人的政治权、自由权密不可分。实现自由权的前提是社会权,先保证了公民的生存权，保证政治权和自由权的实现才具有可能和意义，因此,同自由权一样,社会权理应受到宪法保护，社会权也应当具有司法可诉性。
（二）法律渊源＿＿合宪性解释
从立法上来看，我国的社会权具体内容在《宪法》中有所体现，因此，实现社会权的可诉性，在部门法缺位的情况下，需要以宪法文本作为法律依据，社会权可诉性的实现必然有解释和实施的过程，那么，合宪性解释是社会权司法裁判的必要途径。“
在有些国家,宪法中没有明确规定的权利,但是,基于宪法原理应当属于宪法权利的权利,在实践中,也经常通过宪法解释的方式获得宪法的保护。宪法权利就其性质来说是一种契约性质的权利,它们是宪法制定的主体—人民通过宪法这一契约形式来肯定的政治国家必须向公民承诺的最低限度的权利和福利保证。”（莫纪宏：“论对社会权的宪法保护”，载《河南省政法管理干部学院学报》年第3期，总第期）
最高院给江苏省高级人民法院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，虽然对该问题采取了回避态度，但根据公法“法无规定即禁止”的原则，我国的法院和法官并没有直接援引宪法的权力。
社会权具有不稳定性，是一种新型社会权利，但这种新型权利在一般法律没有具体规定，不宜找到进行诉讼的法律依据时，合宪性解释成为了社会权救济的中间桥梁，让社会权与诉讼得以畅通道路。
随着时代变迁和社会发展，出现了部门法中没有规定，但确实违背宪法精神的社会权案例，法院对此类案例亦不能拒绝裁判，在部门法没有任何可以援引的具体条款时，可以通过援引私法的概括性条款作为判决依据，例如“善良风俗”“公序良俗”等原则，在判决书中也可以出现宪法的相关规定作为说明判决合法性的支撑，但是仅能作为说理存在，而不可援引为判决依据。
在部门法的法律条款无法作为裁判依据的情况下，可报请最高人民法院提请宪法解释机关通过宪法性法律、决议等形式对宪法中没有规定的事项，予以增加、修改和补充，同时提请立法机关对部门法立法空白予以填补和修订，小编认为这是当前司法体制设置状态下一种较为合理的方式。
（三）模式构建＿＿司法审判的三大要素
1．关于诉讼程序的选择。社会权是一种积极权利，国家除了保障社会权的实现的同时还应排除外来侵害，即包括政府的积极作为和排除其他公民的侵害。将社会权尝试纳入司法审判程序，在程序上保留社会权可诉性的通道，实现民众关于社会权的应有诉权，在理论层面仰或司法实务层面都是进步的表现。
小编认为，在没有宪法法院，也没有相应宪法诉讼程序设置之前，根据社会权请求权主体的不同，尝试将其纳入行政诉讼和民事诉讼，即该社会权的请求权对象主体是政府行为时，以行政诉讼作为诉讼程序，社会权的请求权对象主体是公民侵害行为时，则以民事诉讼作为诉讼程序为宜。
2．关于论证依据和法律来源。由于我国尚未建立违宪审查制度，鉴于目前的司法体制设置和司法实务操作上的限制，社会权的救济更应接近于间接司法救济，通过合宪性解释的间接适用（在判决的说理部分）进行说理和部门法的原则性条款进行裁决是间接司法救济的题中之义。
当然，在无部门的原则性条款作为裁判依据的情况下，即法律缺位的情况下，又无援用宪法和适用宪法时，社会权的司法救济只能停留在保守性回应状态，直到社会权的司法救济在宪法适用上成为可能。
3．关于裁判中自由裁量权的范围设定。社会权是一种新型权利，兼具未来性特征，多数涉及国家政策性规定，社会权司法救济中的“裁判环节”多采取较温和的方式。在面对类似于“政治问题”时，由于可能不适合由法院来作决定的，德国法院的裁判不会放弃直接司法干预的可能，但会给政府留下很大的自由裁量空间。由于否认社会权的司法裁判性将有违权利的救济性特征，于是德国法院不采用直接强制实现其司法裁判的方式，而是通过司法的克制与妥协，在裁判时给政府留下较大的自由裁量空间，达到督促行政机关与立法根据实际情况将宪法关于社会权的规定予以具体实现。鉴于社会权的抽象性和政治性，法院在裁判的过程中，采取了给予政府自由裁量空间的方式来保障民众的社会权利。
小编认为，在社会权救济上，在充分考虑法律效果和社会效果的基础上，可设置社会权合理性的审查标准，采取“最低限度主义”，给予行政机关举证和自由裁量空间，在司法、行政和民众之间寻求良好的平衡点，达到司法不介入和干扰行政决策，同时不放弃对行政权力法律监督和民众的法律保障。
（立法网新媒体中心 郑金蓉/文）